“女友和母亲同时落水，先救谁？”这是爱情场上的千古考验。先救女友而未救母亲，行为人是否构成犯罪？答案有多重可能。

其一，如果对母亲没有救助义务，结论当然是不构成犯罪。

其二，如果对母亲和女友都有救助义务，那么无论救谁，对另一个未获救者来说，行为人都将因为未履行救助义务，而满足了不作为杀人在构成要件层次上的特征，并因此被暂时推定为违法。只不过，在接下来的违法性层次的检验中，通过义务冲突的法理，来推翻之前暂时推定成立的违法，最后因不具有违法性而得出不构成犯罪的结论。

其三，如果仅对母亲有救助义务，那么先救女友而未救母亲的行为，满足了不作为杀人的构成要件特征。接下来，在违法性层面，鉴于生命的等价性，抢救的利益(即女友的生命)并不大于损害的利益(即母亲的生命)，不能成立阻却违法性的紧急避险，也找不到其他的出罪理由。既然违法性层面挡不住入罪的脚步，再往下就进入到责任层面的检验。此时，倒是可以考虑阻却责任的紧急避险，毕竟损害的利益同样也不大于抢救的利益。于是，在入罪检验的最后一关，也得出不构成犯罪的结论。

由此可见，“女友与母亲同时落水，先救谁？”藏有不少刑法理论上的知识点。而在逐层深入剖析之前，首先要推开的大门是，一个人对陷入险境的父母是否有救助义务？对父母见死不救是否构成不作为的故意杀人罪？对此，刑法理论上尚无共识，即使持肯定态度的，具体答案的范围和理由也很不一致。

先说否定的一方。有学者认为，子女对父母没有刑法上的救助义务。理由是不能把宪法、婚姻法等法律规定的义务等同于刑法上的义务。前者仅仅是一种赡养扶助义务，后者则是一种危难救助义务。但是，这种看法与其批评的对象一样，都陷入了同一种思维模式，即把刑法上作为义务的有无，寄托于其他法律的规定。这种被称作“形式的法律义务”的理论虽然起源较早，但是在近几十年的学术讨论中，已经被认为是一种过时的、错误的观点。

例如，消防法第5条规定“任何单位和个人都有报告火警的义务”，但公民并不会因为不报警而承担刑事责任。此类例子在法律体系中不胜枚举。不履行刑法上的作为义务，将由此得出犯罪的结论。如果仅由其他法律规定的义务，就直接导出刑法上的义务，那就是把犯罪简单地等同于违法违规加上严重后果了。因为有其他法律规定的义务，未必就有刑法义务；没有其他法律规定的义务，未必就没有刑法义务。

在抛弃形式的作为义务理论之后，学界开始对义务的来源寻找实质性根据，并由此产生了“保证人地位”的概念。一个人的作为义务从哪里来？它来自于这个人是否具有防止危害结果发生的保证人地位。那么，子女对父母有保证人地位吗？

多数观点对此持肯定态度，但是理由各异。例如，通过道德主义进路来证成。德国联邦法院肯定子女对父母的保证人地位，理由是“紧密生活共同体中的成员，彼此间有对身体和生命进行照顾的道德性义务，能够成为刑法上的义务”。又如，根据“信赖理论”，当父母子女共同生活在一个家庭时，彼此相互信任，可以期待对方在必要时能保护自己免受危险。还有一种“支配理论”主张，子女对父母的保证人地位，是从一种家庭内部领域的控制性支配状况中产生出来的。

在这里，笔者想从功能主义的角度来谈谈个人的观点。与针对所有人均“不得杀人”的禁止规范不同，“必须救人”的命令规范仅针对一小部分人而言。依照通常观念，杀人与救人有明显区分，法理上也是如此。在作为犯的场合，行为人的作为是促进一个迈向侵害后果的因果流程。因为行为人没有侵害他人的自由，所以必须让其为这种作为承担责任。相反，在不作为犯的场合，被期待的作为是阻击或者中断一个迈向侵害后果的因果流程，将会带来维护和增进他人法益的后果。在没有损害而是增进他人福利的时候，行为人应当是自由的，拥有作为与否的自我决定权。

简单地讲，积极的作为可导出责任，而消极的不作为意味着自由，但现在用刑罚权要求一个本无责任者缩减其自由去救人，依据是什么？如果仅仅是为了避免特定的损害结果出现，那么这个理由显然不够。否则，所有看到儿童落水而不救助的路人，岂非都要承担不作为杀人的责任？

在笔者看来，之所以只有一小部分人被要求必须救人，是由于这部分人不救助的后果，决不仅是没有避免特定的损害结果，而是会带来更加严重的后果，以至于社会无法承担。那么，什么样的严重后果才值得动用刑罚手段予以惩罚呢？不妨来做一个人类社会不断缩减的思想实验。如果要为社会的重建保留希望，那么这个缩减的底线，是至少要有异性之间的繁衍生息，社会才会逐渐恢复元气，满血复活。但是按照趋利避害的本性，生殖不是人在本能上积极追求的目标，不过是追求性满足时的副产品。而作为万物的灵长，人类又能够通过各种避孕手段，跳出从性爱到生殖到抚育之间的连环。这些都说明，生育现象之所以存在，不是自然或本能的选择，而是具有保证社会存续的功能。而家庭成员相互救助的保证人义务，恰恰又是保障生育功能正常运转的必要条件。从这个意义上讲，家庭中的保证人具有保障生育、维系社会存续的基本作用，是人类社会所必需的、最低保留的保证人类型。这就是家庭内部保证人义务的实质根据，也是值得动用刑罚督促的终极理由。

或许有人说，即使基于生育的重要性而承认父母对子女的保证人义务，成年子女与老年父母之间也不再是一个承担生育和繁衍功能的家庭结构，凭什么说子女对父母应当承担危难救助义务呢？的确，相对于父母对幼年子女的救助义务而言，成年子女对父母的救助义务，需要更详尽的论证，特别需要在中国社会的具体语境下展开。

一方面，“养儿防老”的传统观念在中国仍然根深蒂固。在没有建立起完善的社会福利体系之前，父母的养老基本上依赖于子女。如果“防老”得不到保障，对个体来说，“养儿”的必要性和价值会受到重大冲击，就会催发出一个严重阻碍生育功能的反向激励。另一方面，与西方社会不同，当今的中国，即使子女已经成年，父母也没有退出子女的生活，与子女成为两个相互独立的家庭。相反，父母往往是以一种更加紧密的渗透方式，例如为子女带小孩等，仍然在成年子女的家庭生活中扮演非常重要的角色，且在绝大多数情况下，这种角色是一种从财力到人力的单向付出。

因此，即使纯粹从功能主义的角度出发，在中国社会的特殊语境中，成年子女对老年父母的救助义务或者说保护型保证人地位，是整个中国式家庭结构的一部分，同样是家庭的生育功能能够正常运转的一个重要条件。这种救助义务不应受到是否共同生活等特定事实的影响。例如，老年父母与成年子女各自独立生活，虽然不是生活共同体，但在父母陷入法益无助的危难状态时，子女必须履行救助义务。因此，在刑法上，子女对陷入险境的父母有救助的义务，对母亲见死不救的，应当按照故意杀人罪(不作为)论处。

再回到“女友与母亲同时落水先救谁”的话题。在法律人群体内有人认为这样的话题是书斋里的想象，现实中很难发生，“谁近先救谁”“根本没时间选择”，这些批评在法律圈内外赢得了不少人的共鸣。但是，这种小概率的“想象话题”中蕴含的法理超越了具体现实的因素，也不受外包装形式的影响，而是在抽象层面独立而深刻地存在。(车浩 作者为北京大学法学院副教授)

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