图源：视觉中国

(相关资料图)

在过去两个月里，美国立法者加大了封禁TikTok这一世界上最受欢迎的应用程序的呼声——或者迫使其中国母公司字节跳动将TikTok的美国业务出售给一家美国公司。美国联邦政府和超过一半的州已经禁止在官方政府设备上使用TikTok，还有一些著名的民主党人也加入了共和党人的行列，呼吁彻底封禁这款应用。

但启用这纸禁令的前景也遭到了两党的批评，主要来自那些认为封禁一个被数百万美国人用来表达自己的平台违反宪法第一修正案的人士。如果国会或拜登政府试图封禁TikTok，或迫使其将美国业务出售给一家美国公司，TikTok和字节跳动可能会在法庭上对这一举动发起抗辩，认为这违反了美国法律。

当然，美国政府是否会试图封杀TikTok仍然是未知数。两年多来，TikTok一直在与美国外国投资委员会（CFIUS）谈判，以达成一项协议，并减轻该应用程序带来的国家安全风险。

当被问及对抗禁令的法律战略时，TikTok发言人布鲁克·奥伯韦特（Brooke Oberwetter）在一份声明中回答说：“我们专注于敲定与CFIUS的国家安全协议，继续实施德克萨斯项目，并致力于向媒体、民间团体和公众介绍我们为解决国家安全问题而采取的有力而全面的方法。

如果与CFIUS的谈判成功，字节跳动可能会继续在美国运营TikTok，但如果结果不能让拜登政府或国会满意，那么谈判也可能会失败。如果美国政府与TikTok达成了一项国会认为过于软弱的协议，那么它可能会通过立法，要求政府实施禁令。

关于“禁令”的具体含义也可能需要一些说明。也许，比禁止使用该应用程序更有可能的是制定一项法律，要求谷歌和苹果将TikTok从它们的应用商店中移除（一些议员和监管机构已经在呼吁这些科技巨头这么做了），除非该公司在规定的时间内完成出售。还有一种限制性较小的可能性（仍可能涉及禁令）是，政府同意与Tiktok签订一份缓和协议，但条件是，如果协议条款被违反，那么字节跳动必须在一定天数内将Tiktok的美国业务进行剥离。

如果美国政府确实要求或威胁要实施禁令，以下就是它可能会采取的几种不同方式，以及TikTok可能会发起的一些法律抗辩。

方案一：拜登可以援引国家紧急状态声明封禁该应用程序，或强迫其将美国业务出售

这就是特朗普政府在2020年采取的路线。

IEEPA，即《国际紧急经济权力法案》，授权美国总统可以宣布国家安全处于紧急状态，然后使用他的行政权力来监管（或禁止）与外国实体的潜在风险商业交易。加州大学旧金山分校法学院的宪法和国家安全法教授Joel Richard Paul表示，这项法律是“一个极其强大的工具，总统们已经不知道使用了多少次。”

特朗普和拜登的行政命令都规定，某些科技公司的外国所有权构成国家紧急状态。但在2020年，特朗普总统更进一步，禁止了美国公司与TikTok进行某些交易，包括提供网络托管服务和在应用商店中陈列该应用。

作为对该行政命令的回应，TikTok起诉成功，认为特朗普无权根据IEEPA的一系列修改，即所谓的《伯曼修正案》，对其进行监管。

《伯曼修正案》称，“非商业性”和“信息性”的言论不在IEEPA的管辖范围内，而这项核心是监管与外国公司的金融交易的法律不应该关闭普通人行使言论自由权的权利。

大多数普通TikTok用户使用它并不是出于商业目的，而是想用它来进行自我表达。但如果拜登总统想重新考虑使用IEEPA来颁布禁令，那么他可能会考虑监管另一群使用TikTok的用户：其广告商。

Paul说：“总的来说，最高法院已经说过，商业言论，包括广告在内，是一种较次要的言论形式——它们有权受到一些保护，但其保护程度不及纯粹的个人言论。艺术家在TikTok上的发言比一些广告商的发言受到更多的保护。”

此外，美国国会也可能要求拜登总统根据IEEPA封禁TikTok。一项名为《反中国社交媒体法案》（Anti-Social CCP Act）的法案得到了参议员Marco Rubio和Angus King以及众议员Mike Gallagher和Raja Krishnamoorthi的支持，该法案指示总统通过“行使IEEPA赋予（他）的所有权力”来封禁TikTok，并且阻止《伯曼修正案》适用于TikTok禁令。

当被问及该法案草案时，TikTok发言人奥伯韦特回应说，Rubio参议员“继续故意传播有关TikTok与中国政府共享数据的错误信息”，但“尽管如此，我们希望有机会向Rubio参议员和King参议员介绍我们防止任何此类信息共享综合计划的细节。”

方案二：拜登可以利用美国外国投资委员会的交易审查权限封禁该应用或强制其出售

1988年，美国国会通过了一项法律，成立了美国外国投资委员会（CFIUS），并授权总统在他认为有可信证据表明某项投资威胁到国家安全时，可以阻止、撤销或限制该外国投资。这项法律当时被称为埃克松－弗洛里奥修正案（Exon－Florio Amendment），如今被称为《国防生产法案》第721条，它还表示总统的“行动和结论……不应接受司法审查。”

Paul对《福布斯》表示，CFIUS要求将一家公司从外国所有者手里卖给国内所有者的情况“非常罕见”。不过，“撤资/分拆出售并不罕见，它不是永远不会发生的情况。”Ropes & Gray律师事务所负责CFIUS业务的执行合伙人Ama Adams说。“这种情况不是每天都会发生，但如果CFIUS认定所有者/买方存在重大国家安全问题，并下令撤资，那么各方就必须进行撤资。”

在CFIUS最近的历史上，几个值得注意的案例都集中在了中国对美国资产的所有权问题上。2018年，中国航运集团中远集团收购了一家集装箱运输公司，该公司在加州长滩拥有一个具有重要战略意义的大型集装箱码头。为了让CFIUS为本次收购打开绿灯，中远集团同意将该码头出售给一家澳大利亚公司。

鉴于第721条的适用范围仅限于外国收购和投资的案例，TikTok受到该条款的约束对字节跳动来说是一个不幸的意外。虽然字节跳动自己开发了几十个应用程序（包括TikTok的中文原版抖音），但它是通过收购和改造青少年假唱应用Musical.ly来创建TikTok的。那次收购为美国总统（和CFIUS）根据第721条采取行动提供了必要的管辖权。

2019年11月，CFIUS开始调查字节跳动对Musical.ly的收购是否会对美国国家安全构成风险。那次调查后来演变成了一场谈判，TikTok在谈判中做出了大量努力，试图关闭中国对美国用户的私人信息的访问，但目前尚不清楚这些努力是否会奏效。去年12月，美国政治新闻媒体Politico报道称，美国国防部和美国情报机构不赞成TikTok提出的缓和计划，而是认为该应用程序应该被出售给一家美国公司。

法院对《国防生产法案》第721条的有限权力是TikTok面临的一大障碍。2012年，奥巴马总统援引了该法案的第721条，命令一家名为Ralls的三一集团关联公司从位于美国海军限制空域和轰炸区的风力涡轮机建设项目中撤资。该公司随后提起诉讼，认为总统在下令撤资时超出了他的权限。但法官Amy Berman Jackson不同意这一观点，她说，对总统禁止交易的行为进行事后揣测不是法院的职责，并指出这一条款“赋予了总统极其广泛的权力”。

尽管如此，美国法院并非完全无能为力。尽管Ralls公司不能挑战总统的行为，但Jackson法官认为，它可以挑战这些行动之前的决策过程的公平性。这使得Ralls有权审查和反驳关于政府为何认为其投资有风险的非保密信息。

Ralls案揭示了CFIUS程序中一个令人不安的事实：谈判的一方是美国政府，他们掌握着机密情报，而另一方是一家没有机密情报的私营公司。为了保护情报来源，政府经常不能完全解释其行为方式的原因——这就很难证明其行为是善意的。

TikTok可以如何应对

援引宪法第一修正案进行抗辩

与流行的看法相反，美国政府可以——而且经常会——根据宪法第一修正案来限制言论。但受这些受到限制影响的人可以起诉，认为他们的言论自由权利受到了违宪的侵犯。

现代宪法规定，对言论的限制范围应在实现其目的的前提下尽可能狭窄。就TikTok而言，这意味着如果政府可以在不封禁它的情况下解决TikTok带来的风险——比如，通过谈判达成一项关于TikTok如何存储和共享数据的协议——那么它就应该这样做，而不是禁止该应用程序。这一论点将是TikTok法律抗辩的核心。

正当程序抗辩

TikTok还可能声称，对它的强制封禁（或出售）侵犯了其正当程序权（美国公司都有这个权利!）。如果TikTok能够证明政府的决定是武断的，或者政府未能考虑破坏性较小的解决方案，那么它就可能会在正当程序诉讼中胜诉。

如果这听起来与援引第一修正案的抗辩方式相似，那是因为事实确实如此：在这两种情况下，法院都需要在政府的国家安全利益与其他人的权利（无论是用户或广告商在TikTok上发言的权利，还是TikTok与CFIUS进行公平谈判的权利）之间进行平衡。

这也许能说明为什么整个事情花了这么长时间。无论是抵御对其武断性的质疑，还是辩称其对言论的限制在第一修正案下是被允许的，拜登政府都可能进行得格外谨慎，以便尽力证明其程序是公平和彻底的，而且其行动结果是保护美国人民所必需的限制性最小的手段。

本文译自https://www.forbes.com/sites/emilybaker-white/2023/02/14/how-a-tiktok-ban-would-work-and-how-tiktok-could-fight-back/