作者|中国证券监督管理委员会张子学

　　来源|证券市场导报

　　转自|清华金融评论

　　证券资管业务中，基金或者管理账户因管理人实施证券违法行为所获取的收益应被没收。同时，考虑到此类案件的特殊情况与证券执法面临的现实困难，应赋予执法机关一定程度的取舍平衡自由裁量权。从长远与根本看，应在实体上明确执法机构追缴他人因证券违法所获收益的法律依据，在证券行政处罚程序上引入第三人制度。

　　随着我国证券资产管理业务的快速发展，公募基金、私募基金等证券资产管理机构或其人员在管理的基金账户、专项账户上实施内幕交易、操纵市场等违法行为的情况越来越多。同时，民间早就大量存在委托亲朋好友或者他人管理证券账户的情况，受托人在委托人的账户上实施违法行为的案件也屡有发生。

　　2015年3月，中国证券业协会公布了《账户管理业务规则(征求意见稿)》，拟允许合格的证券公司、证券投资咨询公司依法以投资顾问名义开展账户管理业务，像美国、日、韩、港、台等资本市场那样，接受客户全权委托管理证券账户；不难预料，账户管理业务有限放开后，也会出现类似案件。

　　由此引发出亟待明确、解决的问题是，如果管理人通过实施内幕交易、操纵市场等违法行为，给基金账户、专项账户或者委托管理账户(以下统称资管账户)带来了收益，而基金份额持有人或者账户所有者既不知悉也未参与违法活动，则资管账户上由管理人违法行为带来的收益，应否被认定为“违法所得”予以没收？如果认为应予没收，调查、审理、执行环节又当如何操作？

　　对此问题，实务上存在歧异颇大的两种处理意见。一种意见认为，基金份额持有人或者账户所有者纯属无辜，管理人的违法行为与其毫不相干，不能没收其已经获得或者将来可能获得的收益；不过，应没收管理人已经收取或者按约定应当收取但尚未收取的管理费与收益提成，并以此为基数确定对管理人罚款的金额；同时，考虑到管理人违法行为给资管账户获取的利益未被收缴，可对管理人处以较高倍率的罚款，比如没收管理费与收益提成，并处以管理费与收益提成三倍的罚款。

　　另一种意见则认为，“违法所得应予收缴”、“任何人不得因违法行为而获利”是基本的自然正义法则，应当没收资管账户因管理人证券违法行为所获收益。

　　笔者认为，应在坚持没收资管账户因管理人证券违法所获收益的基本原则下，充分考虑此类案件的特殊情况与证券执法面临的现实困难，赋予执法机关一定程度的自由裁量权，在没收资管账户违法所得与对违法者实施罚款、声誉罚、资格罚乃至刑事处罚之间进行务实、合理的取舍平衡，争取既有效打击证券违法又最大程度地消除不公平后果；从根本与长远看，应在实体上明确证券监管机构追缴他人违法所得的法律依据，在证券行政处罚程序上引入第三人制度。文章首先依据我国现行法律规定分析了“没收违法所得”的法律性质与“没收他人违法所得”的法理逻辑，接着结合较多案例介绍了美国证券执法广泛运用的“救济被告”制度，最后提出了办案操作与完善立法的具体建议。

　　“没收违法所得”的法律性质与“没收他人违法所得”的法理逻辑

　　“违法所得”与“没收违法所得”

　　“违法所得”的“得”，是“获取”、“获得”的意思，英文为proceeds，《元照英美法词典》解释为“因出售财产或从事其他商业活动所得的收益”，即因为某些“投入”而在此基础上所得到的“回报”。违法所得，就是因违法行为所获取的收益，也即违法所得是通过法律禁止的手段获取的收益，违法与所得之间存在因果关系。

　　对于“没收违法所得”的法律性质，存在“制裁性”与“修复性”的争议。前者认为，“没收违法所得”属于一种惩罚措施，后者则认为，“没收违法所得”系纠正、还原、修复或者补偿，并不具有惩罚性或者制裁性。我国《行政处罚法》将“没收违法所得”列为行政处罚措施的类型之一，似乎给了“制裁论”者以立法上的依据。不过，行政处罚的本质，是对被处罚人违法行为的否定性法律评价，具体体现为制裁。制裁性是通过剥夺或限制被处罚人的权益(包括名誉权、人身自由权、财产权等)，给被处罚人增加新的义务负担来实现的。与此不同，行政机关促使违法者回复守法状态、纠正违法行为或者消除违法行为导致的不公平后果，比如责令改正、责令退赔、没收违法所得等，对违法者的权益不具有“侵略性”或损害性，也没有给违法者科处新的义务负担，将之归类为制裁，显得过于勉强。

　　具体到“没收违法所得”，《行政处罚法》第8条设定的6类行政处罚，除“(三)没收违法所得、没收非法财物”外，限制或剥夺的都是被处罚人的合法权利。没收违法所得、没收非法财物的对象被冠以“违法”、“非法”的定语，就充分表明“没收”这一措施与其他行政处罚措施的区别。违法的所得和非法的财物既然不是合法的，就不应当受到法律保护，当然不应当继续占有。因此，不少学者建议将“没收违法所得”从行政处罚种类中删除，将之作为纠正违法行为的方式做出一般规定 。

　　在德国，对于追缴违法行为所获得不当利益的法律性质也存在争议，有认为是广义制裁的一种，有认为是保全或赔偿修复性质。德国联邦宪法法院2004年1月14日裁判认为，此种不法利益之追缴，并非以“抑制性的-报复性制裁”为目的，而是以“预防性的-秩序管理”为目的，因此，并不属于受责任原则支配的类似处罚措施，也即其并非一种处罚或类似处罚性质，而是以除去违法状态为目的、具有类似不当得利返还性质的特殊措施。

　　我国《刑法》使用了“追缴”的概念

　　如果将同属公法领域的我国《刑法》与《行政处罚法》比较，问题就显得更加清楚。我国《刑法》虽然也规定了“没收”，但是《刑法》上的“没收”是指“没收财产”，是刑罚附加刑的一种(《刑法》第34条)，而没收财产的范围，是“没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，因此，可“没收”的“财产”，可以是犯罪分子原本合法所有的财产，因而具有惩罚性、制裁性。《刑法》上与《行政处罚法》上相对应的“违法所得”，规定于《刑法》第64条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，没有使用“没收”一词，使用的是“追缴或者责令退赔”，也未将之列为刑罚的一种。相比较而言，《刑法》的规定有两个显而易见的好处，一个是准确把握了收缴违法所得的纠正、恢复性质，从实务看，收缴的对象不限于犯罪分子，如果他人因犯罪分子的犯罪行为获取了利益，也可以直接收缴该他人所获取的“违法所得”，因为这并不是一种惩罚，因而不需要收缴对象本人存在“罪过”，从而避免了《行政处罚法》将之归类为一种处罚措施所引致的不必要尴尬与纷争；另一个好处是既可以将违法所得“追缴”进入国库，也可以将之“退赔”给因违法行为导致损失的民事主体，避免了《行政处罚法》“没收”体制下只能上缴国库，导致对受损害主体救济不足甚至无法救济的困境。后一点，在近年的证券违法案件民事索赔中体现得比较突出，也是证监会与相关方面正在努力弥补修正的，比如万福生科(行情300268,咨询)案在行政处罚前敦促相关方先行赔偿投资者、启动证券行政执法和解等。

　　台湾地区《行政罚法》上的“酌予追缴”规定

　　台湾地区《行政罚法》第20条第2项明确规定：“行为人违反行政法上义务应受处罚，他人因该行为受有财产上利益而未受处罚时，得于其所受财产上利益价值范围内，酌予追缴。”立法理由是，行为人违反行政法上义务应受处罚，但未受处罚的他人却因该行为受有财产上利益时，如未剥夺该他人所得之利益，显失公平正义；该项立法旨在避免他人因而取得不当利益，以防止脱法及填补制裁漏洞。其特点是赋予主管机关个案裁量权，在该他人所受财产上利益价值范围内，审酌个案情形，予以追缴。这种“追缴”，并非“行政罚”，而是由主管机关以“行政处分”的方式裁处执行。

　　实务上的情形比如，法人的代表人或其他负责人为法人违法执行业务(例如违规营业)，法律仅规定处罚该行为的负责人，却未处罚法人，如法人因为该违法行为而获利，即可对之追缴不当利益；实际案例有证券承销商违反《证券交易法》第74条关于承销期内不得为自己取得所包销或代销有价证券的规定，对行为负责人处以罚锾的同时，以行政处分追缴承销商的不当利得。再如，“法务部”2005年“法律决字第0940700650 号函”认为，利用原住民等充当人头公司老板从事违规行为，应善用行政罚法第20 条第2 项规定，追缴幕后主使者之不当获利。其他如承租人违法致所有人获得不当利益；教唆帮助犯因违规行为受有财产上利益而未受处罚等。

　　追缴他人不法利益之范围，限于该他人因行为人违法行为而“直接”获得的财产利益，也即违规行为与利益之间具有直接因果关系。直接利益可包括受益人将其利益转化成其他财产状态(代替物)，例如将不当所得购置汽车；财产上利益并不包括间接利益，违法行为终了之后，受益人基于另一合法行为藉助该不法利益而获得的利益，不在追缴范围。但是，基于违法所得利益所产生的利息，也即在追缴处分作成之前已经产生的利息或应得的利息，应纳入追缴范围。

　　《行政罚法》于2006年2月实施后，台湾地区“金管会”为配合其实施，随即发布新闻稿表示，对于行为人为因违反金融管理法令而受到处罚，而他人却因该行为受有财产上利益，却未受到处罚时，金管会亦得依《行政罚法》第20条第2项规定，以行政处分追缴其不当得利，以防止脱法行为，实现公平正义。

　　综上所述，从证券行政执法的现实情况看，将违法所得没收范围理解为不仅包括违法者本人的违法所得，也包括他人因该违法行为获取的违法所得，虽然会面临一些法律理解上的争议，但符合一般的法理逻辑。从文义解释看，我国《证券法》关于内幕交易、操纵市场等违法行为的罚则，并没有规定只能没收违法者本人的违法所得，因此，有实务领域人士认为《证券法》规定的违法所得是“违法行为带来的所得”而非“违法行为主体的所得”，诚属的论。

　　美国证券执法中的“救济被告”

　　证券执法充分运用“救济被告”制度

　　在美国，本文所述问题的解决，系借助普通法国家特有的“救济被告”或者称“名义被告”制度。所谓救济被告，是指民事诉讼程序中，未被指控从事了违法行为，但是，获取了源自于被告违法行为的财物，对该财物并无合法权利，法院可以判令救济被告向原告返还或者交回该财物。该制度下，不要求救济被告知悉该财物源自于违法行为，但是，如果救济被告曾为获取该财物支付过合理对价，则法院应考虑扣减其已经支付的合理对价部分。近年来，在Marc Dreier、麦道夫(Bernard Madoff)、斯坦福(Paul Allen Stanford)等证券欺诈大案中，法院广泛运用救济被告制度，追回他人获取的违法财产，给受害投资者以尽可能多的补偿。

　　美国证监会在执法中充分运用了救济被告制度。根据目前收集到的案例，对于他人因违法行为人内幕交易、操纵市场而获取的利益，美国证监会提交给联邦地区法院的民事起诉书，在请求法院追缴时有三种表达方式：第一种方式最常见，在起诉书首页，以醒目字体，于被告之下，将该他人列为救济被告，在最后“诉讼救济请求”部分专列一段，以“不正当得利”为小标题，请求判令救济被告交回其所得。起诉书惯用的一套说辞是，该救济被告因行为人违法之所得，属于“以不正当手段所获收益”，从案件相关情形分析，允许救济被告保留这些这些收益，不具备“合法理由”，既不公正、公平也有违良心。第二种方式是，起诉书首页未列明救济被告，但是，在诉讼救济请求部分，请求法院认定“救济被告获取了不正当收益”，责令交回这部分不正当收益。第三种方式是，起诉书既未在首页列明救济被告也未在“诉讼救济请求”部分出现“救济被告”字眼，但是，起诉书请求法院责令被告交回“所有非法交易获利”与“其它因被控行为带来的不正当收益”。

　　内幕交易案中“救济被告”的主要类型

　　第一类，行为人在配偶或者其他近亲属、朋友的账户上实施了内幕交易，将配偶或者其他近亲属、朋友列为救济被告。这样的案例俯首皆是，实际执行上也比较简单。比如，2012年3月，美国证监会指控Ameriprise金融服务公司的注册代表人Michael W. Zirinsky，间接获悉一家费城公司拟合并一家日本公司的内幕消息后，在其本人及妻子、母亲、妹妹和祖母账户上实施内幕交易。证监会起诉书以追回违法所得为目的，将妻子、母亲、妹妹和祖母均列为救济被告。

　　第二类是证券机构的雇员获悉内幕信息后，使其所在证券机构的账户实施内幕交易，有的是雇员亲自下单，有的是指令下单，有的是安排或者促成交易；证券机构未被认定为违法，但被列为救济被告。

　　2011年11月，美国证监会指控，一家注册经纪自营商与投资顾问机构Raymond James金融服务公司的注册代表人Adams，获悉道氏化学公司收购另一家公司的内幕信息后，安排Raymond James公司买入了目标公司股票的买入期权，卖出后获利373,497美元。起诉书首页将Adams列为被告，将Raymond James公司列为救济被告，认为RaymondJames公司的获利系基于内幕交易获得，其不具备留取这些获利的合法理由，请求法院责令其交回373,497美元获利及8,692美元判决前利息。

　　2013年11月，美国证监会指控，一家非注册投资顾问机构Level Global Investors L.P。消费品部门负责人Megalli，间接获悉服装公司Carter盈利情况等内幕信息后，亲自或者指令Level Global账户交易Carter股票，避损240万美元，获利853,655美元。起诉书首页将 Megalli列为被告，未将Level Global列为被告或者救济被告，但请求法院认定“被告实施了上述违法行为”且“救济被告获取了不正当收益”，责令被告交回所有“违法获利”或者“不正当收益”，并特别注明“包括Level Global因Megalli违法行为所获得的利益”。

　　第三类，基金管理人在其管理的基金账户上实施内幕交易，将基金作为救济被告。这样的案例多发生在对冲基金管理领域，共同基金管理上也有出现，涉及的违法所得金额往往比较巨大。

　　2011年11月，联邦地区法院根据美国证监会的民事指控，认定 FrontPoint旗下对冲基金经理Skowron，从一名医生兼医药研究员那里获悉Human Genome科技公司正在研制的一种肝炎新药临床测试负面信息后，抛空了其管理的六只医疗健康类对冲基金持有的该公司股票，规避损失近3000万美元。起诉书将Skowron列为被告，将六只基金列为救济被告。除受到刑事追究外，Skowron被判交回其因此内幕交易所获个人收益136万美元，并被处罚款272万美元(等于其个人收益的2倍)。法院同时判令Skowron与六只基金承担交回救济被告近3000万美元违法所得的“连带与各别责任”。

　　2012年初，美国证监会指控，2008至2009年间，两家大型对冲基金管理机构Diamondback Capital与Level Global，卷入了一桩非法获利总额超过7800万美元的系列内幕交易案。这两家机构的投资组合经理，间接获知Dell公司与著名显示芯片制造商Nvidia季度盈利情况等内幕信息后，在对冲基金账户上多次买卖两家公司的股票与股票期权。起诉书将这两家机构及涉案基金经理列为共同被告，并未将对冲基金列为救济被告，也未出现“救济被告”字眼，但是，请求法院判令这些被告交回因其违法行为带来的“所有违法收益”，包括其“自身的违法收益”、“非法交易盈利”与“其它违法收益”等。2012年1月、2013年6月，两家机构先后同意交回包括对冲基金账户收益在内的违法所得、缴纳罚款和解结案。

　　2014年3月，在臭名昭著的S.A.C。系列内幕交易大案中，美国证监会指控，CR Intrinsic作为一家非注册投资顾问公司，是S.A.C。资本的关联机构，Martoma是CR Intrinsic的投资组合经理，他获取生物技术公司Elan与制药公司Wyeth联合研制老年痴呆症新药的临床测试结果内幕信息后，在其管理的CRIntrinsic对冲基金账户上买卖这两家公司的证券，并促成S.A.C。资本在其自身账户及其管理的对冲基金账户上实施类似交易。涉案的四只对冲基金(合称S.A.C. Capital与CR Intrinsic基金)累计获利与规避损失1.38亿美元；S.A.C。资本累计获利与规避损失1.37亿美元，并因其所管理对冲基金的内幕交易获利得到了增加的管理收费。起诉书将Martoma、CR Intrinsic与泄露内幕信息者列为被告，将四只S.A.C. Capital与 CR Intrinsic基金、S.A.C。资本列为救济被告；起诉书认为，这些救济被告因被告人的违法行为获得了利润或者规避了损失，其收益属于“非法获益”，允许保留这些收益既不公正、公平也有违良心。被告与救济被告认罚与交回巨额违法所得和解结案。

　　下面是一个涉及共同基金的案例。Shah是注册投资顾问机构RiverSource负责管理共同基金的投资组合经理。2009年，她从雅虎公司高级主管那里获知雅虎将与微软合作开发搜索引擎的内幕信息后，促成其协助管理的基金买入雅虎股票，获利389,000美元。美国证监会2012年的民事起诉书未将基金列为救济被告，但是，请求法院责令被告交回“所有非法交易获利”与“其它因被控行为带来的不正当收益”。路透社2014年10月报道，Shah后来因在S.A.C。资本内幕交易大案中向政府调查人员提供了“及时、重大、真实”的证据，协助破案立功，免于牢狱之灾，但被处以50万美元罚款，其个人因该内幕交易犯罪实际获得的11,750 美元被刑事没收，同时，被责令按证监会要求交回基金所获收益。

　　谁来承担“交回”责任

　　分析上述案例中美国证监会的起诉书与法院判决可以发现，对于谁来承担“交回”责任，也即责令谁交回救济被告账户上的违法所得，有三种处理方式。有的案件中，法院直接责令救济被告交回其账户上的违法所得，比如S.A.C。案；有的案件中，法院责令被告交回救济被告账户上的违法所得，比如Diamondback Capital与Level Global案；有的案件中，法院判令被告与救济被告在交回救济被告违法所得上承担“连带与各别责任”，比如Skowron案。

　　对于采用何种方式，以前并无法院专门讨论。曾经考虑过相关问题的巡回法院，对于某个当事人并未亲自获取全部违法收益时，能够被责令交回全部违法收益的程度存在不同看法。比如，在SEC v. Blatt案中，第五巡回法院撤消了地区法院的决定，该决定要求知悉参与非法证券活动的个人交回超出其本人获利的数额。2014年2月第二巡回法院SECv.Contorinis案判决，首次讨论了该问题并引起关注。该案中，投资组合经理Contorinis从UBS投资的银行家那里获悉连锁超市Albertson将被收购的信息后实施内幕交易，使其管理的基金获利700多万美元，地区法院判令该投资组合经理交回基金的非法获利，巡回法院合议庭以2-1多数予以支持。

　　美国证监会认为，被告应当交回的“不仅包括欺诈获利中的本人留用部分，也包括其给他人挣取的部分。”被告辩称，他只应被要求退回“本人吞掉的”，也即他自己获得的金钱。第二巡回法院认为，收缴违法所得是一种衡平救济，“必须认识到”像本案被告那样一个拥有内幕信息的人，代表基金而且为了基金的利益使用信息进行交易，应对获利承担责任；这样，能够“防止内幕交易者通过或者代表第三方操作以逃避责任”；“地区法院具有在违法行为责任人之间分配交回违法所得责任的裁量权，包括对第三方账户具有投资权力并使用该账户进行非法投资的人，以及泄露内幕信息的人。”值得注意的是，法院并没有认为在内幕交易非法获利归于无辜第三人的情况下，地区法院“必须”要求违法者承担交回责任，而是说“可以”在适当情况下选择这样做。持反对意见的Denny Chin法官认为，交回违法所得是“衡平性的救济，要求被告放弃其非正当获取的财富”，焦点是衡平性，而非惩罚性；要求被告放弃超出他实际获得的数量，背离了救济的基本理论。

　　Chin法官与被告还提出，合议庭的决定，与本院2012年对被告的平行刑事判决相悖。刑事判决认为，相关法规并未授权可以没收直接归于无辜第三人、从来未由被告所有的获利，刑事没收应以被告的个人收益为限，从而撤销了刑事没收处罚。合议庭多数意见回应认为，刑事没收与民事收缴具有不同目的，“民事收缴是一种衡平性的救济，目的在于防止不正当得利，刑事没收是一种法定的处罚，目的在于惩罚”；刑事没收是强制性的，由法规设定，而民事收缴则属于法院自由裁量范围；不责令如同本案这样的被告交回违法所得，“将允许他们让他们的关联方获取不当得利”；地区法院的命令，“体现了民事收缴的核心救济功能”。

　　律师界人士评论认为，该案判决反映了第二巡回法院关于内幕交易民事责任的扩张化观点，将鼓励证监会积极查处内幕交易，并在刑事没收违法者的个人收益之外，收缴违法行为给他人带来的获利。该判决将在相当大的程度上，加重基金管理人以及其他为第三方交易的人实施内幕交易的财产责任，包括他们拥有的或者雇佣他们的投资实体。目前尚不明确证监会会否将此种收缴违法所得的主张推进到证券欺诈的其他领域。该案之后，追缴违法所得从根本上依然是一种衡平性救济，交由地区法院进行广泛的裁量。

　　有学者与业界人士批评，该判决根本不符合追缴救济的基础；具体而言，通过将追缴救济扩展至违法者个人获益之外，该判决将只是意图剥夺违法者“非法收益”的狭义救济，扭曲为根本上的惩罚性救济，实质上导致监管者可以不受数量限制地要求实施证券违法的被告承担责任；此结果不符合收缴违法所得的根本目的，合议庭多数意见也承认追缴的目的不在于实现惩罚功能。再者，本案巡回法院实际关心的是基金所获违法收益的归宿，判决也评论道证监会职员完全有能力将基金作为“救济被告”直接收缴这笔获利，但是该判决从未述及为何证监会不去这样做，也未充分解释、全面衡量被告的雇主公司的获益，为什么证监会应当被允许要求被告而非其雇主公司交回。除了上述基本的公平问题外，该判决引发了追缴救济手段在今后的适用问题，包括内幕交易案件之外其他案件上的适用。第二巡回法院的结论，逻辑上可以拓展至证券欺诈案中可以归咎于任何参与者的所有收益。例如，在财务欺诈案件中，该判决理由能否适用于责令公司高管交回其雇主虚增的利润；在庞氏骗局案中，以及其他涉及彻头彻尾欺诈与骗取信任案件中，该判决的逻辑似乎可以拓展至允许责令共同被告交回一名被告盗取的资金，而不论其通过违法活动分别获取的赃款份额。其他巡回法院还没有考虑这一问题，涉及相关问题的判决也意见不一，理由也不确定，因此，第二巡回法院的这一判决具有超大影响。但是，其他巡回法院是否采纳这一主张，以及第二巡回法院将否集体重新考虑其结论，尚待进一步观察。

　　结论与建议

　　证券执法应尽力追缴资管账户违法所得

　　尽管《行政处罚法》将“没收违法所得”列为行政处罚的种类之一，可能给执法中没收资管账户因管理人证券违法所获收益带来一定程度的理解障碍，但是，鉴于“任何人不得因违法行为而获益”、“违法所得均应予以没收”是基本的自然正义法则，不能因这种立法缺陷导致的理解障碍，断然阻挡主要依据《证券法》所进行的执法行动。追缴证券资管账户上非正当、非合法的收益，并未损害账户受益人或者所有者的合法财产权，也不违背保护投资者合法权益的宗旨。这样做，不仅不会给我国证券资管行业带来负面影响，反而能够净化正在初步成长过程中的资管机构，防止其“野蛮生长”。

　　从反面看，不将此等违法收入没收，将给诡滑之徒以规避法律责任的口子。在我国银行、证券账户均未真正实现实名制的现状下，不法之徒极可能“绕道”、假借形形色色的资管账户，大肆实施内幕交易、操纵市场，同时将资管费设定得很低甚至以“做规模”之名设定为“零费率”，如不没收资管账户名义上为他人所有的违法所得，则查处证券违法的力度与效果就会大打折扣，仿佛重锤打在棉花堆上。

　　值得说明的是“全权委托管理账户”因管理人违法行为所获收益的追缴问题。在美国证监会开启内幕交易规制的里程碑案件--1961年Inre Cady Roberts &Co。案中，股票经纪知悉上市公司董事会决定削减分红的内幕信息后，卖出了全权委托管理账户上的股票，为客户避免了损失；该股票经纪受到的惩罚是3000美元罚款与禁止20个商业日从事经纪业务，但是，客户的账户未受到任何影响。结果，戏剧性的一幕出现了：众多的潜在客户在他办公室门口排起了长队。不过，时至近年，仍可以发现全权委托管理账户上的违法所得未受到追缴的情况。前述Adams案中，被告还在其本人及全权委托管理客户账户上买入了目标公司股票的买入期权，本人账户获利64,450美元，客户账户获利42,596美元。2014年1月，联邦地区法院判令被告交回其本人的非法获利64,450美元，以及判决前利息13,285美元，并缴纳107,046美元民事罚款。但是，证监会并未将全权委托管理账户或者客户列为救济被告，也未请求判令交回这些账户上的违法收益，法院判决也未涉及这一问题。不过，经计算不难发现，法院对被告的罚款金额，等于被告本人账户与全权委托管理账户所获收益之和，可见罚款时既考虑了被告本人的违法所得，也考虑了他给全权委托管理账户带来的违法所得。目前，我们无法察知这样处理的原因与理由，是主观上认为不应当追缴还是因某种客观原因无法追缴？不过，罚款处罚一定程度上弥补了上述缺陷。

　　笔者认为，尽管全权委托管理账户与金融机构的资产管理业务在法律性质上可能被理解为前者属于委托关系，后者属于信托关系，二者在具体的业务操作模式上也会有较大不同，但是，他人因行为人证券违法所获收益应予没收的法理逻辑，应无二致。这一点，同样适用于民间性的、亲朋好友之间的委托管理账户情形。

　　执法机构可根据具体案件情况权衡裁处

　　首先，最棘手的问题当属资管账户份额持有人的不断变更。也即，违法行为的发生时间与受到查处时间，往往有一个时间间隔，有的长达数年；在此期间，涉案资管账户的份额持有人会发生较大变化，当时获取“违法所得”的份额持有人，可能已经通过交易或者赎回机制“扬长而去”、“溜之大吉”，而查处时的部分乃至全部份额持有人，系事后进入；此时，如果坚持没收账户上的“违法所得”，会面临法律理论与实务操作上的不小难题。

　　诚然，如果涉案资管账户是纯封闭型的“一对一”、“一对多”账户或者以有限合伙等形式出现的信托账户，账户的份额持有人比较固定，即使事发多年，没收账户上的违法所得，仍属理直气壮；甚至资管产品解散后，也可顺藤摸瓜向分得违法收益的份额持有人追缴。全权委托管理账户情形下，委托人身份特定，更不存在这方面的追缴障碍。不过现实情况是，许多资管账户的份额持有人处在不间断的“动态”变化之中。从公募基金看，封闭式基金在交易所市场挂牌交易，开放式基金的份额可在开放日申购赎回，ETF基金的份额既在交易所市场挂牌交易又可在开放日申购赎回。从私募基金看，一些私募基金份额可以按年、季乃至月开放申购赎回；同时，一些私募基金份额可能发生私下协议转让，一些场外市场可能既在组织私募股权市场的二级交易也在做私募证券投资基金的二级交易；从发展趋势看，也不排除将来私募产品可能在新三板乃至交易所市场挂牌。

　　实践中有意见认为，只要资管账户没有撤销，不管份额持有人是否发生了变化、发生了多大变化，均可按该账户曾经入账的违法所得金额，径行予以没收。当前的份额持有人如果认为自身利益受损，可以起诉实施违法行为造成此种后果的机构与个人。这种处理方式，对执法机构来讲固然简便易行，但是，且不论这样做是否符合行政处罚法上的“自己责任”原则与没收违法所得的“恢复补偿”功能，在我国当前司法状况下，实际操作上就存在不小障碍。

　　从上述台湾地区的立法规定与美国证券执法的实践案例看，显然都考虑到了追缴他人违法所得可能面临的复杂境况，未采取简单僵化的处理方式，执法机关具有较大程度的自由裁量权。分析台湾地区立法文义，在他人因违法行为受有财产上利益时，主管机关“得”于其所受财产上利益价值范围内，“酌”予追缴；“得”、“酌”二字，生动映现了立法授权行政机关自由裁量的理念。美国的证券执法更是贯串着“衡平救济”精神，尤其是权衡使用追缴违法所得与罚款。对内幕交易、操纵市场等交易型证券违法，美国证券执法的尺度一般是“没一罚一”，即以违法所得为基数，处以一倍的罚款；但是，这适用于违法者自己获取违法所得的情形。从本文第二部分的案例不难发现，在追缴救济被告违法所得时，法院一般并不再以此违法所得为基数对被告实施罚款，例如前述Skowron案。不过，也有例外情况，如前所述Adams案中，未没收全权委托管理账户违法收益，但是按该项违法收益一倍比例对违法行为人实施了罚款。

　　我国《证券法》对内幕交易、操纵市场等交易型违法的罚款，也是以违法所得金额为基数的，也即处以违法所得金额一倍以上五倍以下的罚款。虽然不少实务与学界人士认为这种挂钩方式欠妥，不过如果严扣现行法律规定，在资管账户因管理人证券违法获取收益的情况下，也应当以此项违法所得为基数对违法行为人处以相应罚款。此时可能出现资管账户违法所得金额巨大，如果对违法行为人处以对应罚款，即使按“没一罚一”底限，违法行为人也根本无法交纳的情况。这时，可以考虑在已经追缴全部或者大部分违法所得的情况下，酌减罚款数额。另一方面，如果资管账户份额持有人已经发生较大变动或者涉案账户早已撤销、实际获益者不知所踪，虽然该账户因管理人违法所获收益的事实与数额皆明，但是，如果追缴起来可能导致不合理、不公平，或者追缴成本太高乃至无从追缴，则不妨考虑对实施违法行为的机构或者个人处以全额乃至较高倍数的罚款。同时，在罚款处罚由于违法行为人的财力所限无法得到有效执行的情况下，可考虑借助资格罚、声誉罚乃至刑罚手段，让其付出应有代价。在美国证券执法判决书上，常出现“考虑到被告目前的经济状况”、“鉴于被告的支付能力”等措辞，值得参考。

　　第二个值得讨论的问题是应否追缴违法管理机构与个人获得的管理费与收益提成。证券资管行业的收入来源不外乎两块，一块是按照管理资产规模提取管理费，一般采取固定费率形式，另一块是管理业绩收益，一般根据所管理资产的净值增长情况，按约定比例提成。固定管理费与账户交易情况无关，不论资管账户是否买卖了证券、买卖了多少，均要收取。而业绩收益提成是管理人一段时期对账户实施综合管理的结果，既包括涉案证券的交易也包括其他证券的交易，既包括非法交易也包括合法交易，因此，很难说或者很难甄别业绩收益提成就是某项违法行为带来的所得。根据以往执法实践，违法所得限于“直接违法所得”，因此，原则上不宜把固定管理费或者业绩收益提成认定为管理人的违法所得予以没收。如果其违法行为频发，或者资管账户所获违法所得对净值增长的贡献较大，可以采取提高罚款数额的方式进行矫治。同时，也不排除在某些情况，管理人从资管账户违法所得上切下的“蛋糕”清晰可辨，不妨径行追缴。从美国的情况看，在Adams案中，起诉书虽然提到Adams因这些交易获得的交易佣金也是非法收入，请求法院责令被告交回，但是，法院判决并未涉及这些交易佣金。

　　第三个问题是跟投。目前，无论公募还是私募，允许乃至要求管理机构、基金经理以自有资金跟投的情况越来越多。原则上，跟投资金进入组合后，就与组合中的客户资金发生混同，应当“一毁俱毁，一荣俱荣”，因此，没收资管账户上的违法所得时，应将跟投者与客户、跟投资金与客户资金一视同仁，除非对跟投资金或者客户资金另有特别安排，或者涉案违法行为另有特殊情况。

　　实体上明确追缴他人违法所得的法律依据，行政处罚程序上引入第三人制度

　　目前，我国证券执法对本文所述问题产生认识模糊与操作困难的根源，在于实体上未明确证券监管机构追缴他人违法所得的法律依据，同时行政处罚程序上缺乏第三人制度。

　　我国民事、行政程序法上，没有普通法系那样的“救济被告”制度，相类问题靠大陆法系的第三人制度解决。《行政复议法》第十条第三款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”原《行政诉讼法》也规定了第三人制度，2014年修改后的新法做了较大完善，在第二十九条规定“ 公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”从行政处罚的角度讲，行政复议、行政诉讼中之所以引发出“第三人”，主要是由于处罚决定触及了第三人的权益，也即，行政复议、行政诉讼中的第三人问题，事实在行政处罚程序中就已经存在了。但是，我国1996年开始施行的、老旧的《行政处罚法》没有规定第三人制度，致使行政处罚中涉及第三人的程序链条出现了断裂，既给第三人实体权利义务的确认带来了困惑，也给处罚程序的操作带来了麻烦。从证券行政处罚的实践看，除了本文所述情形之外，还大量存在于拟处罚对象发生合并、分立、改制的情况。比如，最近几年，国内会计师事务所整合动作频仍，令人目不暇给，在证监会因审计问题追究会计师事务所法律责任时，由于当时涉案的审计机构已经发生一次乃至多轮合并、改制或者分立，原所名称与机构已不存在，其人员、业务与职业风险金由新所承继，目前实务处理是行政处罚法律文书仍以原所为当事人，但是送达给新所，并由新所协助罚没款的执行；由于新所在行政处罚程序中的法律身份、法律地位晦暗不明，已经出现了拒绝配合执行乃至拒收法律文书的情况。

　　从目前我国行政法研究情况看，虽然偶有学者论及引入行政处罚第三人制度的必要性与理论实践基础，但是，该问题并未引起较多关注。不过，个别实务部门早就在行政处罚程序规定中明确引入了第三人制度，比如劳动部1996年9月发布的《劳动行政处罚听证程序规定》第10条规定：“与案件的处理结果有直接利害关系的第三人享有与当事人相同的权利并承担相同的义务。”

　　在实体上明确证券监管机构追缴他人违法所得的法律依据，在行政处罚程序上引入第三人制度，既有助于证监会维持市场秩序，防止他人因证券违法行为获取不当利益，也使第三人问题在行政处罚阶段就显露出来并尽早得到解决，不致拖延至执行环节或者复议、诉讼阶段仍纠缠不清。这样，可以提高行政处罚效率，减少讼累，并利于处罚决定的有效执行。实现这一目标的根本出路，自然是修改《行政处罚法》，一方面，不再将“没收违法所得”作为行政处罚的一个种类，而是与我国《刑法》上的相应概念与规定一致，以“追缴”代替“没收”，并参照台湾地区《行政罚法》第20条第2项，明确规定“行为人违反行政法上义务应受处罚，他人因该行为受有财产上利益，应于其所受财产上利益价值范围内，酌予追缴”；另一方面，与《行政复议法》、《行政诉讼法》上的第三人制度人配套、衔接，引入行政处罚第三人制度，进行程序救济。

　　目前，尚未察觉《行政处罚法》有启动修改的迹象。作为权宜之计，建议证券立法与执法按以下由远及近的路径解决问题：第一，抓住《证券法》正在修改的良机，按照特别法优于一般法的原则，一方面在新《证券法》中明确授权证券监管机构直接追缴他人违法所得，另一方面引入证券行政处罚第三人制度。其次，在《证券法》修改之前，仿效《劳动行政处罚听证程序规定》，以证监会行政规章的形式，在正在起草的相关行政处罚程序规定中引入第三人制度。再次，在法律或者行政规章正式引入第三人制度之前，不妨从目前正在处理的个案开始，先行尝试。

　　第三人制度引入后，就应在《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》首页，于当事人基本情况之下，列明第三人，在具体的处罚决定部分列明第三人承担的责任，比如交回内幕交易违法所得的责任，在最后的申辩听证或者复议诉讼权利告知部分，列明第三人权利。证监会应将上述法律文书直接送达至第三人。即使当事人未提出申辩或者申请听证，第三人也有权单独进行申辩或者要求听证，证监会应按要求举办听证会，认真听取、回应第三人的申辩意见。第三人的申辩可基于其自身权利，比如第三人并未因当事人的内幕交易获利，或者对获利金额有争议，或者已经支付合理对价；第三人的申辩也可以基于反驳证监会关于当事人违法行为的认定，比如当事人的行为根本不构成内幕交易，即使当事人本人未提出抗辩，也不妨碍第三人据此抗辩。第三人不服证监会处理决定的，可以申请行政复议，或者直接提起行政诉讼；不服行政复议决定的，可以提起行政诉讼。

　　以上当然是引入第三人制度后的理想状态。在目前法律、规章规定欠缺的情况下，如果对通过个案尝试引入第三人制度心存忐忑，建议调查、审理与执行上按以下保守路径处理。

　　调查。如果资管账户因违法行为所获收益尚留存于账户中，调查部门只需掌握该账户的情况即可；如果账户已经撤销，或者没有撤销但是收益已经分配，则调查部门需要进一步掌握分得收益的份额持有人或者账户所有者的基本情况及其所分得收益的具体数额。

　　审理。案件审理部门的处理则有两个选择，一是在《事先告知书》与《处罚决定书》中概括性地表述“没收违法所得”，不指明违法所得的获取者；另一个是具体列明违法所得的获取者，比如“A基金账户上违法所得为xxx元，B管理账户上的违法所得为xxx元，资管机构自身账户的违法所得为xxx元”。后一种处理显得清晰明了，便于事后执行，在可能情况下，宜采取这种做法。

　　执行。执行机关的追缴对象，也即执行机关要求谁交回违法所得，应看违法所得处在谁的实际控制之下。如果尚在实施违法行为的机构或个人的控制之下，则要求这些机构或个人交回。如果违法所得已经由客户占有，则要求实施违法行为的机构或个人交回违法所得有些勉为其难，此时执行机构应直接要求客户交回。两种情形下，执行对象拒不交回的，均可申请法院强制执行。需注意的是，两种情形下，执行机关均应给执行对象尤其是客户以抗辩机会，包括违法所得数额的抗辩、应当扣除合理对价的抗辩等等。在可行、可控的情况下，不妨尝试执行和解。